I Entscheidungsgrundsätze

Sie sind als Bauunternehmer und Arbeitgeber nicht im Arbeitgeberverband? Beschäftigen gegebenenfalls Arbeitnehmer und haben in den Jahren 2008, 2010, 2012, 2013 und 2014 in die Sozialkassen der Bauwirtschaft (Soka-Bau) ordnungsgemäß eingezahlt? Dann haben Sie eigentlich, mit Verweis auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), ohne Rechtsgrund gleistet. Grundsätzlich könnten Sie sowie alle betroffenen Bauunternehmen die geleisteten Beiträge zurückfordern.

  1. Grundsätzlich kann der Auftraggeber (AG) Mängelrechte nach §634BGB erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.
  2. Wenn der AG nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist, können Mängelrechte  nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ausnahmsweise auch ohne Abnahme bestehen.
  3. Das alleinige Verlangen eines Kostenvorschusses zwecks Selbstvornahme ist hierfür nicht ausreichend.
  4. Es bedarf vielmehr einer ausdrücklichen oder konkludenten Erklärung des AG, dass er unter keinen Umständen mehr mit dem Auftragnehmer (AN) zusammenarbeiten will, also  ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch den Unternehmer ablehnt, damit ein Abrechnungsverhältnis entstehen kann.

II Begründung

Ob Mängelrechte aus § 634 BGB vom AG schon vor Abnahme geltend gemacht werden konnten, war in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Der BGH hat nunmehr in seiner Entscheidung klargestellt, dass dem AG Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werkes zustehen.

Der Herstellungsprozess und der Nacherfüllungsanspruch stehen bereits nicht nebeneinander. In der Herstellungsphase stehen dem AG vor der Abnahme Erfüllungsansprüche, die mangelfreie Erfüllung des Werkes, und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts nach §§ 280, 281 BGB zur Verfügung. Der AG muss sich jedoch entscheiden, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder die Mängelrechte aus § 634 BGB – grundsätzlich nach Abnahme – geltend machen will. Wählt der AG die Mängelrechte und macht einen Kostenvorschuss, wie in dem entschiedenen Fall, geltend, behält der AG damit grundsätzlich seinen Anspruch auf (Nach-)Erfüllung – vorausgesetzt eine Abnahme liegt vor.

Nur ausnahmsweise hält der BGH die Abnahme für entbehrlich. Sobald der AG nämlich keine Erfüllung mehr verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, kann eine Abnahme entbehrlich sein. Dabei führt nach dem BGH eine Vorschussforderung – vor Abnahme – erst dann zu einem Abrechnungsverhältnis, wenn der AG ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht hat, eine (Nach-)Erfüllung vom AN ernsthaft und endgültig nicht mehr zu verlangen.

Fehlt es hieran, kann der AG trotz Vorschussforderung noch jederzeit zum
(Nach-)Erfüllungsanspruch zurückkehren. Somit kann auch noch kein Abrechnungsverhältnis vorliegen.

III Fazit

Das bloße Verlangen eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung reicht für die Begründung eines Abrechnungsverhältnisses und der Geltendmachung von Gewährleistungsrechte – vor Abnahme – nicht aus.

Hat der AG also die Abnahme des Werkes wegen wesentlicher Mängel verweigert und will er wegen dieser Mängel einen Kostenvorschuss nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB durchsetzen, muss er zukünftig ausdrücklich erklären, dass er weitere Arbeiten des Unternehmers am Werk unter keinen Umständen – ernsthaft und endgültig – nicht mehr zulassen wird.

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